Permiso por maternidad subrogada

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha concedido el primer permiso de maternidad por gestación por sustitución a un hombre tras la negación del derecho al mismo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Alexis Mateo, enfermero de Gran Canaria, es el primer padre homosexual que obtiene este permiso de maternidad para poder cuidar a sus hijos mellizos nacidos gracias a gestación subrogada. Tras una larga temporada de lucha en los juzgados, puede disfrutar del reconocimiento del derecho a recibir el sueldo pertinente a las 18 semanas de baja maternal, tal y como establece la ley 4/1995 de 23 de marzo de 1995 de regulación del permiso parental y por maternidad, y como asimismo establecen las normas posteriores de la Seguridad Social que establecen el referido plazo.

Aunque Alexis Mateo abre las posibilidades a otras parejas homosexuales a obtener el permiso de maternidad, aún tiene pendiente vencer la batalla que tiene abierta con el Hospital Dr. Negrín, su lugar de trabajo durante años, ya que le denegaron los dos meses de descanso correspondientes a los derechos de lactancia.

En una entrevista con el diario La Opinión de Tenerife, el enfermero canario explica: “Me negaron el derecho de lactancia, a pesar de que demostraba que no había madre y que nadie estaba disfrutando de este derecho”. Ahora ha interpuesto una demanda contra el Servicio Canario de Salud  por daños y perjuicios ya que defiende los derechos que cualquier madre o padre debe obtener: “La etapa de cuidado a la que tiene derecho todo el mundo, y que la ley recoge claramente, me ha sido totalmente negada (…) lo más triste de todo esto es tener que irte por la mañana a trabajar sabiendo que tus hijos te necesitan y que la mejor persona con la que podían estar es con su padre”.

Fotografía original de Ruth Palacín

Resulta sorprendente que se le esté impidiendo disfrutar de la lactancia cuando en España – siempre referido a casos de parejas heterosexuales – se reconoce que los padres pueden disfrutar del permiso de lactancia, por ser una medida que pretende conciliar la vida familiar y laboral cuando los hijos están en el periodo de mayor dependencia de sus progenitores. Así la reducción por lactancia se reconoce como derecho de la madre o del padre del recién nacido al ser reconocido expresamente como “derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres” en la normativa de Medidas Urgentes de la Reforma del Mercado Laboral del año 2012.

Actualmente el sistema de gestación subrogada o –coloquialmente- “vientre de alquiler” no se encuentra contemplada en la legislación española. Por ejemplo, los gemelos de Alexis nacieron hace dos años en Ucrania, donde sí se encuentra aceptada esta práctica. Los países más recurrentes para españoles que quieren ser padres por esta vía son Tailandia, México y Estados Unidos, entre otros.

Tal y como decreta el sistema de maternidad subrogada, cuando nace el bebé la madre biológica tiene  que renunciar a todos los derechos como tal, lo que incluye la lactancia. Alexis presentó este documento al Instituto Nacional de la Seguridad Social con el objetivo de obtener el descanso maternal, pero le contestaron que no podía contar con este derecho. El INSS tampoco le permitió ceder este derecho a su pareja, a pesar de ser funcionario.

En palabras del propio entrevistado “fue el ´no´ por respuesta en todo momento, sin motivos ni argumentos, lo que me hizo sentir muy frustrado en todo este proceso (…) su libre interpretación de la ley parecía querer actuar en contra del proceso que yo había llegado a cabo, vulnerando un derecho que tienen mis hijos y obligándome a no estar con ellos en virtud del trabajo”.

Ahora Alexis y su pareja han creado la consultoría Yoursurrogacy para que parejas en situaciones similares no se sientan solas/desamparadas ante la ley. Yoursurrogacy se encuentra integrada  por un gabinete jurídico con el fin de atender los aspectos legales que afectan a estos casos de embarazos de vientre de alquiler, y a fecha de hoy llevan doce casos de embarazos activos fuera de España: “Es un trabajo muy metódico y muy gratificante, que además me permite disfrutar de mis hijos”, describe Alexis Mateo para el artículo de La Opinión de Tenerife.

Yoursurrogacy defiende el derecho de las parejas a ser padres y a cuidar de sus hijos el tiempo correspondiente  a lo descrito por la ley:  “si tú no puedes gestar a tu hijo, por el motivo que sea, no debes quedarte con la frustración de no poder ser padre o madre, que para mí ha sido la experiencia más bonita de mi vida”.

Esta sorprendente resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias es la primera en cuanto a concesión de permisos de maternidad a un hombre, padre biológico de niños nacidos por gestación subrogada, pero sigue la línea de la sentencia que fue dictada en el año 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en la que, se reconoció la prestación de paternidad a dos varones, que constan registrados como progenitores “a” y “b” de su hija gestada mediante maternidad subrogada.

En este caso del año 2012, se reconoció la prestación de paternidad a uno de los dos varones sin dificultad alguna, pero se le negó al otro, y finalmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJMAD 668/2012) estableció que ambos debían disfrutar de este derecho, estableciendo literalmente que “aunque el caso estudiado no se puede equiparar a la maternidad por parto, sería inasumible y repugnaría a la lógica que se denegase la prestación de maternidad a esta persona cuando se le reconocería por Ley si él y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a su hija”.

Sin embargo, estos avances que se están experimentando en España en relación con los temas de maternidad o gestación subrogada, y que -como hemos visto- vienen de la mano de los tribunales, dado que no existen normas que regulen esta situación, no son del todo constantes. En el mes de febrero de 2014 el Tribunal Supremo Español emitió una sentencia en la que cancelaba la inscripción como padres de dos hombres.

La sentencia de 6 de febrero de 2014, fue dictada por el pleno de la Sala Civil y establece, por el contrario, que “no cabe reconocimiento incidental, ni de intención, de una resolución que reconoció la filiación por sustitución de una pareja homosexual que contrató una maternidad subrogada fuera de España”. La sentencia permitió la inscripción del los menores en el Registro Civil Español, pero no permitió determinar la paternidad de los padres subrogados, esto supone que los menores sean españoles, pero no se considere que tengan dos padres.

El Pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo resuelve al respecto de la filiación de dos niños nacidos en EEUU al contratar sus padres – un matrimonio de dos hombres – la maternidad subrogada. Los menores fueron registrados en España y la filiación de ambos fue determinada en favor de los dos padres, sin embargo, la Dirección General del Registro y del Notariado procedió a la cancelación de la inscripción. Parece que el punto de conflicto en el caso que resuelve el Tribunal Supremo es si los registros estatales pueden registrar filiaciones que registros de otros Estados han determinado en favor de dos varones – en el caso en concreto EEUU reconoció la paternidad de los dos varones en favor de los gemelos  -.

El Supremo resuelve entendiendo que la certificación de EEUU donde se reconoce la paternidad de los dos varones españoles es contraria al Orden Público Internacional Español, al no reconocer nuestra regulación la gestación subrogada y prohibirla (e incluso tipificarla como delito) cuando se concierta mediante contrato oneroso.

Sin embargo el Pleno no consiguió una sentencia unánime dado que el magistrado D. Antonio Seijas Quintana realizó un voto particular en el difiere del resultado propuesto por el Supremo, y considera que sería más acertado garantizar el reconocimiento de la Certificación extranjera, dado que su desconocimiento genera una situación de incertidumbre en ambos menores.

España no es el único estado de la Unión Europea donde se está viviendo un velado debate al respecto de la gestación subrogada; en Francia la normativa al respecto de las técnicas de reproducción asistida impedía el reconocimiento mediante adopción de los hijos de la pareja del mismo sexo, caso especialmente pensado para no permitir que dos mujeres pudieran ser consideradas madres de un mismo hijo, una de ellas por parto biológico y otra por ser la pareja de la primera, sin embargo, la “Court de Cassation” – que es el equivalente a nuestro Tribunal Supremo – ha decidido recientemente permitir que las parejas de mujeres puedan ser consideradas madres de los hijos que una de las dos integrantes de la pareja tenga en virtud de la utilización de medios de fecundación asistida.

Sin embargo, las propuestas de los grupos tradicionalistas y especialmente las protestas de Manif pour tous – que fueron los principales opositores a que se aprobara en el país galo la ley de matrimonios homosexuales en el año 2013 – hacen que el gobierno de Hollande se frene en su intención de regular la maternidad y paternidad subrogada. El objetivo del gobierno de Francia era regular la maternidad subrogada – especialmente con la intención de asegurar la protección de los bebes nacidos por estas prácticas – que son igual de frecuentes en Francia que en España, aunque no se halle previsto legislativamente en ninguno de los dos países.

Mientras en Europa o en sus estados miembros se vaya desarrollando una regulación que proteja a las personas que quieran recurrir a este tipo de prácticas para poder ser padres y madres la situación seguirá siendo desgraciadamente incierta.