Las menores no maduras

08/09/2015

Mario Lozano Arjona. Abogado. Alumno de la 1ª edición del Máster en Derecho de la Salud CESIF-Eupharlaw, y colaborador de Eupharlaw.

En varias ocasiones desde el Blog de Derecho de la Salud de Eupharlaw se ha hecho mención a la Autonomía de la Voluntad de los ciudadanos respecto de su salud, concretamente de los menores de edad. El concepto de “menor maduro” surge en Europa a raíz del Caso Gillick, que obtiene su nombre de Victoria Gillick, una mujer católica y conservadora que, con 5 hijas menores de edad, inició una lucha contra las normas de salud sexual del Reino Unido, en los años 70 del siglo XX, que permitían a los médicos recetar anticonceptivos a menores de edad sin el conocimiento y consentimiento de los progenitores. Argumentaba la Sra. Gillick una interferencia con el ejercicio de la patria potestad de los progenitores.

El Caso Gillick contra el Departamento de Salud llegó a la Cámara de los Lores (la instancia más elevada del Reino Unido) que finalmente, en el año 1985, desestimó las pretensiones de la Sra. Gillick – que se habían iniciado casi una década antes -exponiendo que: los derechos de los padres existen para el beneficio de sus hijos y para permitirles cumplir sus deberes, y que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de comprender la opción propuesta (traducción por Andrés Domínguez Luelmo en Derecho Sanitario y Responsabilidad Médica. Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica. Ed. Lex Nova, 2ª Ed. 2007. Valladolid. Pág. 359).

Así, desde 1985 se entiende por “Gillick competence” aquella capacidad que van adquiriendo los menores durante su minoría de edad que hace que, conforme avanza el tiempo, sean menos incapaces y puedan realizar cada vez más actos por sí mismos. En España se ha traducido por menor maduro, y no sólo lo encontramos en el ámbito de la Salud. Como señala la Circular 1/2012, de 3 de octubre, de la Fiscalía General del Estado Sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave: “En el marco civil, (…) el mayor de catorce años puede testar (art. 663.1 CC) o ser testigo en los actos inter vivos (art. 1.246.3 CC); el mayor de dieciséis años puede solicitar la emancipación judicial (art. 320 CC) (…)”, entre otros muchos más actos jurídicos que se señalan en la referida circular.

En el ámbito sanitario, y más concretamente en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, LAP), en relación con los menores maduros, ha sido modificada en múltiples ocasiones. Entre el 16 de mayo de 2003 (momento de entrada en vigor) y el 4 de julio de 2010 el artículo 9 la LAP establecía que debía escucharse la opinión de los menores con doce años cumplidos, aunque el consentimiento lo prestaran por representación sus representantes legales, pero que, con dieciséis años cumplidos, emancipados o no, “no cabe prestar el consentimiento por representación” (apartado 3º). Pese a ello, el apartado 4º del artículo 9 de la LAP en esta versión primigenia (mayo 2003 a julio 2010), establecía que la interrupción voluntaria del embarazo, (y los ensayos clínicos y la reproducción humana asistida) se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.

Esto suponía que entre dieciséis y dieciocho años eran menores de edad en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, pero mayores de edad (en realidad, menores maduras) para otras cuestiones de su salud, para las que incluso siendo mayores de doce y menores de dieciséis, si tenían – a juicio del médico – madurez suficiente, podían consentir por sí mismas respecto de cuestiones relativas a su salud, como el uso de anticonceptivos.

Con la aprobación, en marzo de 2010 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo se modificó, mediante la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica, el apartado 4º del artículo 9 de la LAP, eliminando la interrupción del embarazo de la lista de prácticas para las cuales la mayoría de edad eran los dieciocho años. El artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010 (conocida como ley del aborto, aunque prevé otros aspectos de la salud sexual) establece desde el año 2010 que “En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad” con la salvedad de que en los incisos siguientes del mismo apartado se requiere que al menos uno de los progenitores de la menor esté al corriente, (deberá ser informado) de la decisión de la mujer.

Así, desde julio de 2010 en España se puede entender que un menor es maduro en relación con los aspectos de su salud, desde los dieciséis años cumplidos y antes, en función de su grado de comprensión, a criterio del profesional. Ello con matices, dado que en caso de intervenciones de extrema gravedad, los familiares serán informados de la situación en todo caso, e incluso llegarán a ser los responsables de consentir la intervención “por representación”. De hecho, desde el 18 de agosto de 2015, está en vigor una nueva versión del artículo 9 (introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), que ha incluido un nuevo apartado 4º que establece “(…) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo“.

El sistema español hasta la fecha es conforme con las normas internacionales referidas al inicio del artículo y a la “Gillick competence“, es decir, a la doctrina sobre los menores maduros en relación a su salud. Sin embargo, en septiembre de 2015 se está llevando a cabo en las Cortes una “Proposición de Ley Orgánica para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente, en la interrupción voluntaria del embarazo”, concretamente la Proposición 624/000005, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados el pasado día 27 de febrero de 2015 que fue aprobada por el Congreso de los Diputados el día 16 de julio de 2015 y cuyo texto ha sido validado y aprobado sin enmiendas por el Senado (a falta de una sesión plenaria el día 8 de septiembre de 2015, y pese a que se presentaron 35 enmiendas y 7 propuestas de veto) contraria dicha normativa internacional.

Así, todo indica que antes de que acabe el mes de septiembre el Senado remitirá de nuevo el texto de la Proposición de Ley Orgánica y será finalmente aprobada en el Congreso de los Diputados con la mayoría absoluta del Gobierno, modificando las previsiones de la Ley Orgánica 2/2010 del siguiente modo:

En Primer lugar se suprimirá el apartado 4º del artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010, que, como se ha visto, preveía que se la decisión de interrumpir su embarazo fuera exclusivamente de las menores de dieciséis y diecisiete años, aunque informando a los progenitores. En segundo lugar se va a modificar el apartado 5º del artículo 9 de la Ley 41/2002 (antiguo apartado 4º) para establecer lo siguiente:

Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.

Lo expuesto creará una situación -cuanto menos- kafkiana, porque menores de dieciocho, si desgraciadamente fallan la educación sexual y/o los métodos anticonceptivos y quedan embarazadas, no podrán abortar sin el consentimiento expreso de sus representantes legales. Además de que, en mi opinión, genera una discriminación por razón de sexo entre la capacidad que se otorga a los menores maduros hombres y la que se otorga a las menores maduras mujeres, pudiendo éstas últimas autorizar por sí mismas menos actuaciones concernientes a su salud que los hombres.

Tampoco podrán los padres de menores de entre dieciséis y dieciocho años decidir que su hija interrumpa el embarazo, si ella quiere llevarlo a término. Por tanto, la nueva norma, en el mismo tramo de edad, considera a la menor inmadura para interrumpir el embarazo, pero madura -por sí sola-, para tomar una decisión de por vida, como la de responsabilizarse legal, ética y económicamente de su hijo/a (o hijos, si el embarazo fuera múltiple).

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