La difícil remisión del derecho penal a normas “en blanco”
Tania García
Por Nuria Amarilla, codirectora del Máster en Derecho de la Salud CESIF-EUPHARLAW, y Tania García, profesora Colaboradora en Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE y Universidad Carlos III.
El Juzgado Penal nº 10 de Valencia ha dictado sentencia 37/2018, de 29 de enero de 2018, por la que absuelve a un profesional de la medicina naturista y ortomolecular de los delitos de intrusismo así como de homicidio (y subsidiariamente lesiones) por imprudencia grave por los que fue acusado por los hechos objeto del procedimiento.
El bien jurídico que se protege en el delito de intrusismo es el interés del Estado por que los profesionales tengan mínimo de condiciones consideradas indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata, por tanto, de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada, careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente.
Para que se produzca la lesión del bien jurídico y se consume el tipo penal es necesario que el sujeto activo realice “actos propios” de una profesión y la determinación del alcance de este expresión debe ser vinculada, en cada caso, a la profesión que se considere usurpada. Por ello, el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco.
En relación con este tipo de normas, no cabe duda que su formulación resulta conciliable con los postulados constitucionales y, concretamente, con el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, siempre y cuando cumplan con los requisitos que el Tribunal Constitucional ha establecido, esto es: 1º) que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; 2º) que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y 3º) que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, “que se dé la suficiente concreción para la conducta calificada de delictiva quedando suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.
Las normas penales en blanco pueden ser definidas, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencias de 5 de julio de 1990 y 9 de octubre de 2006, como “normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta”.
Respecto de la sentencia analizada, y desde el punto de vista del Derecho de la Salud, observamos remisión a normas en blanco en dos vertientes:
a) por una parte, al art. 6.2 a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, para determinar si el acusado realizó actividades de la profesión médica, sin la debida titulación
b) y por otra, en cuanto a la definición legal de “medicamento” y de “complemento alimenticio”, del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios respectivamente.
Por tanto, tenemos remisión a normativa de Derecho Sanitario y de Derecho Alimentario en la sentencia que influyen en la determinación de si hubo o no delito de intrusismo.
El Juez considera que no queda acreditada la realización de actos propios de la profesión médica por el acusado, que no contaba con dicha titulación pero en cuya consulta existía una placa en la que figuraba la inscripción “Medicina Naturista y Ortomolecular”, empleando asimismo como membrete de su documentación el lema “Medicina Natural y Medicina Ortomolecular” (FJ segundo):
“… no puede afirmarse en el caso analizado que el acusado realizara actos propios de la profesión de médico, si no ha podido acreditarse acto alguno más allá de la recomendación a Pedro Jesús de determinadas pautas alimenticias a seguir y la indicación de tomar determinados complementos alimenticios para fortalecer su organismo frente a la enfermedad y el tratamiento con quimioterapia al que iba a ser sometido”
Asimismo, tampoco considera la petición del demandante, padre del fallecido, respecto del delito de homicidio imprudente (o subsidiariamente de lesiones), por los motivos señalados al final del TJ Tercero:
“En primer lugar, porque en todo caso las decisiones últimas relativas al tratamiento, acertadas o no, fueron adoptadas de forma libre y consciente por el propio joven. En segundo lugar, porque habiéndose sometido a un primer ciclo de quimioterapia la decisión de abandono del tratamiento en realidad fue un simple retraso en el mismo, sin que existan datos objetivos que permitan ponderar en qué medida ese retraso en ponerse el segundo ciclo de quimio determinó la recidiva de la enfermedad o si en realidad la misma hubiera acabado produciéndose igualmente. En tercer lugar, no parece que ninguna de las pautas alimentarias o compuestos o productos vitamínicos que el acusado prescribió al joven Pedro Jesús hubiera podido influir negativamente en la evolución de su enfermedad. Tampoco existe pericial alguna que determine en qué medida el tratamiento adoptado a partir del segundo ingreso del 24 de abril de 2013 fue el más indicado y si las diferentes complicaciones clínicas que se fueron sucediendo hasta el fatal desenlace hubieran podido evitarse”.
Nuria Amarilla
Tenemos presente que se trata de una sentencia de primera instancia, recurrible por tanto, y que como señala su señoría el objeto de esta sentencia no es determinar “si la denominada <<medicina natural>> es una alternativa real y eficaz a los tratamientos médicos actualmente existentes contra el cáncer u otro tipo de enfermedades graves o si por el contrario se trata de un conjunto de terapias pseudocientíficas (…)”, como tampoco es el objeto de este artículo.
Sin embargo, aplicando desde nuestra perspectiva del Derecho Farmacéutico y del Alimentario, nos asaltan dudas respecto a si se analizaría suficientemente en la fase de instrucción que los productos indicados por el acusado fueran complementos alimenticios en vez de medicamentos, puesto que esto supondría que sí existiría delito de intrusismo, ya que solo los profesionales sanitarios facultados por la normativa para prescribir medicamentos pueden hacerlo.
Queremos resaltar que conforme a la definición de medicamento del Texto Refundido de 2015 señalado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, podrá ser considerado como tal “Toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico”.
Por tanto, cabría analizar cuál era la situación legal de los productos que el acusado recomendó al enfermo como complementos alimenticios, tanto su composición como su etiquetado y su publicidad (folletos, revistas, videos, webs…) porque si afirmaba tener la indicación terapéutica oncológica estaríamos ante un medicamento, al igual que si su composición revelase principios activos farmacológicos no declarados.
“Ello enlaza directamente con un último aspecto a valorar: el relativo a la relación de causalidad. Se ha de coincidir con el Letrado defensor en que sorprende que se formule acusación por un delito de homicidio imprudente y no se parta del análisis de las causas del óbito. No existe ningún informe de autopsia o cualquier informe médico que entre a valorar las circunstancias o las concretas causas del fallecimiento de Pedro Jesús” (FJ Tercero).