El menor maduro ante su salud
En toda la Unión Europea en los últimos tiempos se están realizando cambios legales unidos a un cambio en la percepción social de los menores de edad. En relación con el ámbito de la salud, podemos observar cómo todos los Estados de la UE están tomando decisiones jurídicas vinculadas a la defensa del derecho a la autodeterminación de los pacientes. La autonomía del paciente en relación con las diferentes definiciones de “menor de edad”, ha provocado una evolución que afecta a médicos y pacientes.
Hace ya más de dos décadas que en los Estados Miembros, y en países de nuestro entorno, se ha ido consagrando la idea de que los pacientes deben estar correctamente informados para poder consentir o rechazar los tratamientos médicos y farmacológicos a los que pueden ser sometidos. Sin embargo, desde el comienzo del milenio la defensa de la decisión informada del paciente ha ido un punto más allá; el consentimiento informado se hace más complejo, y la información más extensa, con el objetivo de que el paciente pueda incluso decidir que no va a tratarse, en virtud de la consagración de la autonomía de la voluntad, muy ligada a los derechos de la personalidad.
En España el derecho a la autodeterminación de los pacientes está incluido en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Al ser una ley “básica” puede ser desarrollada en las Comunidades Autónomas; la ley estatal recoge unos mínimos garantistas que cada gobierno autonómico ha podido desarrollar según el ideario político y su realidad social. Sin embargo, esta situación nos ha llevado a que en la actualidad existan distintas interpretaciones – de qué es un “menor maduro“.
La referida ley estatal establece en el artículo 9.3.c) que el representante legal del menor dará el consentimiento por él “cuando el menor no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención“, pero a renglón seguido se puntualiza que, incluso en esos casos de incapacidad para entender el tratamiento y consentirlo, donde consentirá el representante legal, siempre se deberá oír la opinión del menor de 12 años cumplidos.
A renglón seguido dicho artículo establece que con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Esto ha llevado a que se hable de de una “mayoría de edad sanitaria”, que para toda España se fija en los 16 años, coincidiendo con la edad en la que los menores pueden solicitar la emancipación judicial de la tutela de sus padres.
Precursora del derecho a prestar el consentimiento por el menor de entre doce y dieciséis años con suficiente madurez, fue la Ley 21/2000, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente de Cataluña, al señalar que sólo dará el consentimiento el representante del menor “si estos no son competentes, ni intelectual ni emocionalmente, para comprender el alcance de la intervención sobre su salud, después de haber escuchado, en todo caso, su opinión si es mayor de doce años”.
En la práctica, la valoración sobre si los menores tienen o no suficiente juicio queda en cada caso en manos del profesional médico que lo atienda, ya que lo que está sucediendo es que se informa a los menores y se escucha su opinión, y también la de sus progenitores o tutores legales, y sólo en caso de disparidad de opinión, el médico valora si el menor puede tener suficiente capacidad para entender y consentir el tratamiento propuesto, o si por el contrario atiende a la voluntad de los progenitores.
Por su parte el apartado Cuarto del artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en España, establece que “en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad“, si bien, salvo conflicto grave, al menos uno de los representantes legales de la menor debe ser informado.
Al respecto de la capacidad para abortar sin consentimiento de los representantes legales en el caso de mujeres de 16 y 17 años, el gobierno pretende eliminar esta posibilidad, pero no mediante la modificación de la Ley orgánica 2/2010, que de momento está paralizada, sino mediante una norma de rango inferior, que actualmente es el Anteproyecto de Ley de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. El pasado viernes eldiario.es informaba de que el Consejo de Estado ha criticado esta técnica legislativa al no considerarla correcta.
Sorprende observar cómo estas medidas han provocado reacciones sociales, y en ocasiones mucha crispación, y que, sin embargo, haya otras que afectan asimismo a menores y que no hayan tenido eco en el debate social.
Los menores de 14 años pueden portar armas de fuego si van acompañados de sus representantes legales, y a los 16 obtener una licencia de caza. Desde los 14 años los niños y las niñas son responsables penalmente por los delitos y faltas que puedan cometer, si bien dentro de un régimen especial para menores. También es a partir de los 14 años cuando los menores pueden solicitar dispensa judicial para su matrimonio y pueden hacer testamento. Y a partir de los 13 años consentir relaciones sexuales. Queda claro pues, que el antiguo concepto de mayoría de edad esta sometiéndose a constantes cambios; sin embargo, el sufragio y el carné de conducir siguen estableciendo el requisito de los 18 años cumplidos.
El debate en España sobre la libertad de decisión de los menores respecto de su salud comienza a raíz de del caso de un adolescente de quince años, Testigo de Jehová, que se negaba a recibir una transfusión sanguínea que los médicos consideraban necesaria para salvar su vida tras sufrir un grave accidente de bicicleta. Los padres del adolescente no quisieron imponer su opinión y los médicos intentaron lograr una orden judicial que permitiera atender a la urgencia vital y les autorizase a salvar la vida del menor contra su voluntad. Entre tanto el menor falleció, pero los procesos judiciales contra los padres no prosperaron, en virtud del derecho a la objeción de conciencia. A pesar de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta línea, la Fiscalía General del Estado emitió en 2012 una circular interna, con el objetivo de que, en estos casos, prevalezca el interés de la vida de los menores de esta u otra religión, y que los fiscales deberán autorizar las peticiones de transfusión de los médicos, cuando sea el único método posible de salvar la vida al menor, aunque sea en contra de la voluntad del mismo.
Otros países vecinos, como Bélgica, han decidido no sólo no limitar la autonomía de la voluntad de los pacientes menores, sino llevarla al punto máximo de su expresión. Bélgica es uno de los Estados europeos que ya autorizaba la eutanasia en pacientes de enfermedades graves con difícil o imposible mejoría, o en estado terminal y con excesivo padecimiento. El pasado mes de febrero de 2014 el parlamento belga decidió autorizar el hecho de que los menores de edad puedan acceder también a la eutanasia, siempre que sean menores con suficiente conocimiento sobre su estado de salud. La norma belga impone la obligación de escuchar siempre la opinión de los progenitores y de que existan informes favorables de los médicos y los psiquiatras infantiles. Bélgica decide con esta ampliación del ámbito de aplicación de la ley de la eutanasia consagrar hasta el extremo la autonomía de la voluntad de los pacientes, con independencia de la edad de los mismos.
Post de Mario Lozano Arjona y Nuria Amarilla