“El derecho a la salud: ¿la ley del más fuerte?”
20/12/2016
Por Alejandra Villaseñor. Colaboradora del Foro iberoamericano Ciudadanos y Salud.
Alejandra Villaseñor
Análisis de la Sentencia 139/2016 del Tribunal Constitucional, del 21 de julio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra varios artículos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.
El Recurso de inconstitucionalidad, interpuesto por el Parlamento de Navarra es en contra de los arts. 1. Uno y, por conexión, 1. Dos; 2.Dos, Tres y Cinco; 4. Doce, Trece y Catorce y disposiciones adicional tercera y transitoria primera del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril. La trascendencia de esta Sentencia en el ámbito de la salud, radica en que el Tribunal Constitucional pretende limitar el contenido del derecho a la salud y transformarlo en una simple política pública, pese a otros criterios anteriores del propio Tribunal Constitucional (por ejemplo, STC 126/2008, ATC 114/2014 del 8 de abril); el entramado constitucional del Título II de la Constitución Española y de sus disposiciones sobre la categoría normativa de Real Decreto-Ley; y a pesar de las normas internacionales de los diversos convenios que España ha suscrito en la materia.
Sin embargo, su trascendencia no finaliza aquí. La STC 139/2016, de 21 de julio implica una involución en la protección y reconocimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ampliamente reconocidos en los foros constitucionales e internacionales de derechos humanos, y reconocidos por España en su propia Constitución y diversos convenios internacionales.
Asimismo, es también especialmente relevante el poder que se le otorga al Gobierno para relegar al Parlamento, mediante la figura del Real Decreto-Ley, en cuestiones que rebasan el enfrentamiento a una crisis coyuntural, para decidir en solitario que debe acometerse una trasformación estructural y cómo debe hacerse. No existe, sin embargo, ninguna alusión a las obligaciones de eficiencia y transparencia del Gobierno para evitar que sus políticas de gestión lleven a la quiebra de los servicios públicos.
En este sentido, las siguientes son las seis conclusiones de más calado de esta Sentencia, en términos de derechos fundamentales y por supuesto, del derecho a la salud:
a) El Tribunal Constitucional pretende asentar jurídicamente el derecho a la salud en una política pública, que no es obligatoria de cumplir para el Estado, que depende de la ideología política de quién gobierne, y que la ciudadanía no puede reclamar con recursos directos como un juicio. Es importante considerar que aunque el artículo 43 CE, donde se prevé el derecho a la protección de la salud está en la sección constitucional de principios rectores, ha sido invocado por diversas instancias judiciales, incluso por el propio Tribunal Constitucional, como un interés autónomo, constitucionalmente protegido (por ejemplo: Sentencia Juzgado de los Social no. 20 en Madrid del 18.09.2015; Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 27.01.2014 en el Recurso: 933/2013; Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2008, de 27 de octubre; Auto del Tribunal Constitucional 114/2014, del 8 de abril).
El Tribunal Constitucional (TC) analiza si podía usarse la figura del Real Decreto-Ley para regular la cuestión de la asistencia sanitaria. Llama la atención que no empieza por negar el carácter de derecho fundamental del derecho a la salud. En realidad empieza diciendo que no es que no pueda usarse un Real Decreto-Ley para regular el Título I de la Constitución, donde se ubica sin lugar a dudas el derecho a la salud, sino que no puede utilizarse para “afectar” derechos pero sí para toda la demás regulación que tenga que ver con el derecho. A partir de aquí sí cambia de estrategia el TC y empieza a señalar que además, el derecho a la salud no es un derecho en realidad y, por lo tanto, no está protegido frente a la regulación mediante Real Decreto-Ley. Para llegar a esa conclusión, el Constitucional simplemente dice que el artículo 43 de la Constitución, el que regula este derecho, está en el Capítulo III, del Título I y que por su ubicación en el texto es un principio rector. El TC también señala, en relación a este punto, que lo que establece el artículo 43 CE sobre la salud es un derecho de configuración legal, esa es una noción clave en esta sentencia. Significa que el TC considera que la Constitución permite regular este derecho y darle el contenido que sea, incluso lo que el propio TC reconoce: “adoptar un modelo que se sustenta principalmente en la conexión entre la cotización a la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad o de bonificación”, es decir, un modelo de pago de servicio y no de garantizar un derecho. Contradictorio además con decir condiciones de gratuidad pues, en tanto se financia conforme a presupuestos generales del Estado y mediante impuestos lo pagamos ENTRE TODOS, incluidos los no residentes que también pagan IVA.
El TC se justifica en que en realidad no vacía de contenido al “derecho a la protección a la salud” como dice el propio art. 43 CE. Afirma que sigue siendo un valor constitucional que se traduce en la obligación de organizar la salud pública y que hay que tutelar la salud con medidas, prestaciones y servicios necesarios, pero absolutamente discrecionales (otra vez, la libertad de configuración), la diferencia fundamental entre un derecho y una política pública.
b) Se minimiza el papel de los convenios internacionales en materia de derecho a la salud suscritos por España. En este sentido, el TC se explaya señalando que, además, es limitado el papel de los convenios internacionales, sobre todo en el caso de principios rectores. Señala que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los Estados firmantes a hacer efectivo “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, pero que eso no significa que las prestaciones deban ser “gratuitas”. Añade el TC que dicho Pacto obliga a los Estados “hasta el máximo de los recursos que disponga”, es decir, obliga a organizar sus políticas públicas y sus presupuestos para cumplir con ello. Por tanto, no debería ser suficiente aludir a un genérico “no hay dinero” para evitar su deber de “lograr progresivamente”, es decir, los Estados deben procurar que, progresivamente, se vaya a más atención. Sin embargo, no se discute si, conforme a los recursos disponibles, efectivamente España está ampliando progresivamente el cumplimiento de este derecho a la salud, conforme a los estándares internacionales.
c) Se prima el ahorro y la sostenibilidad financiera, sobre la salud de la población. Además, sin pedir datos ciertos y en contra del propio criterio del Tribunal Constitucional expresado anteriormente en el Auto 114/2014, de 8 de abril. Y nos preguntamos, ¿la proporción asignada a sanidad, educación y servicios sociales es la adecuada respecto de la demás partidas presupuestarias? ¿La asignación debería ser finalista?
El Parlamento Navarro denuncia que hay colectivos que quedan excluidos de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos. Sin embargo, el TC dice que esa exclusión es una especie de efecto residual, que en realidad los objetivos son de ahorro (y el TC dice que no es competente para determinar si se va a conseguir ahorrar o no, le bastan las buenas intenciones señaladas por el Gobierno) y de fijar pautas claras sobre quién tiene acceso a la atención sanitaria, (vinculándolo a la cotización a la Seguridad Social, igual a “asegurado”, cuando se financia también por impuestos indirectos), para que deje de haber “dispersión” al respecto y fomentar la eficiencia del sistema (de hecho, se menciona que el Gobierno sostiene que esa dispersión es lo que ha producido el terrible déficit, es decir, que la universalidad nos ha llevado a la quiebra). Sorprende el cambio de criterio del TC, ya que contrariamente a lo indicado en el ATC 114/2014 del 8 de abril, el Constitucional no exige la demostración del ahorro que el Gobierno argumenta.
d) Se reconoce un poder de legislar al Gobierno sin el Parlamento, si el propio Gobierno determina que hay crisis, y expresando él mismo lo que es conveniente para ahorrar. En la última legislatura se produjo un abuso de la figura del Real Decreto-Ley al contar con mayoría absoluta en el Parlamento, pero la ley del más fuerte no es la ley del consenso social.
En este sentido, el TC examina la interpretación del concepto “extraordinaria y urgente necesidad”. Indica que no puede hacerse un uso abusivo o arbitrario del mismo por parte del órgano político que invoque este concepto. Sin embargo, el TC establece que la determinación de la extraordinaria y urgente necesidad depende de un juicio político que corresponde exclusivamente al Gobierno. No entra el TC en si es buena o no la explicación, sólo si es suficiente (la explicación acudió a justificaciones como el turismo sanitario, la posición del Tribunal de Cuentas, la crisis, la insostenibilidad, etc.).
El TC indica que el Congreso únicamente convalida un Real Decreto-Ley, y que al TC sólo le corresponde un control externo de verificar pero no sustituir el juicio político o de oportunidad del Gobierno. Insiste y retoma el discurso del Gobierno diciendo que “el sistema sanitario público se encuentra sometido desde hace años a una importante situación de déficit que hace peligrar su viabilidad, situación agravada por el actual contexto de crisis económica en la que la norma se aprueba”.
El TC señala que una vez que el Gobierno ha explicado que existe esa extraordinaria y urgente necesidad al Constitucional, sólo le resta revisar que las medidas realizadas están en conexión con el problema que se pretende atajar, llevando al extremo el argumento de que al Gobierno se le podría ocurrir cualquier cosa como, incluso, liquidar el sistema de asistencia sanitaria como está planteado en la actualidad, siempre y cuando sea para ahorrar, con prioridad respecto de la salud de los afectados. En este sentido, el TC deja en manos del Gobierno la ponderación de una situación de déficit estructural, sin someterlo a una verdadero análisis del Parlamento.
e) Aunque la Constitución Española señale que se autorizan los Reales Decreto-Ley sólo como “medidas urgentes”, el Tribunal Constitucional en esta Sentencia autoriza para que se use dicha figura jurídica para medidas que incluso pueden no ser temporales sino estructurales. No exige un contra obligación de gestión eficiente y planificada para evitar llegar a la situación de emergencia.
El TC establece que la determinación de la “extraordinaria y urgente necesidad” depende únicamente del juicio del Gobierno. Generalmente el TC acepta el uso del Real Decreto-Ley para “coyunturas económicas problemáticas”, a fin de paliar “situaciones concretas que, por razones difíciles de prever, requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal”. Pero el TC va más allá en esta ocasión y señala que una situación de extraordinaria y urgente necesidad incluso puede implicar reformas estructurales, como en este caso y, por tanto, sí se puede utilizar el Real Decreto-Ley.
Sin embargo, el Constitucional no hace ninguna referencia a las obligaciones del Gobierno en la gestión de los servicios públicos, de forma que evite llegar a una situación de crisis y quiebra, mediante medidas preventivas de eficiencia y transparencia en la operación.
f) Sin mucha coherencia, después de todo lo anterior, se reconoce un “derecho a la asistencia sanitaria” pero no a que la misma sea “gratis”, obviando las contribuciones ciudadanas a través de impuestos para el sostenimiento del sistema sanitario.
El TC indica que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los Estados “hasta el máximo de los recursos que disponga”, es decir, a organizar sus políticas públicas y presupuestos para cumplir con esos derechos “para lograr progresivamente” su implementación. Y que será el legislador (en este caso, el Gobierno) quién, con libertad, determine a quién sí y a quién no se atiende, como en el caso de los servicios, y a diferencia de los derechos. El TC incluso habla de un derecho de acceso, aunque no gratuito. Aspecto que resulta contradictorio, ya que cualquier estándar de derechos humanos incluye la accesibilidad económica.
La Sentencia del Tribunal Constitucional pretende cerrar el debate al respecto del Real Decreto-Ley 16/2012. Técnicamente es así, al ser un fallo que no es posible recurrir dado que resuelve un recurso de inconstitucionalidad. Sin embargo, es importante considerar que el debate en torno al Estado social del bienestar no ha terminado. La democracia no puede fundarse en la desigualdad. Una sociedad de privilegios, donde el más débil, tan bien identificado por Luigi Ferrajoli[1], necesita pagar para tener cabida es una sociedad insolidaria abocada al fracaso.
[1] FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y garantías: La ley del más débil”. Ed. Trotta. 2016. 184 pp.
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