El consentimiento informado de menores ante prácticas de mejora de la apariencia física
Mario Lozano Arjona, Abogado Colaborador de Eupharlaw, Doctor en Derecho Civil
Los menores de edad tienen, incluso más que los adultos, preocupaciones al respecto de la imagen que proyectan y el trabajo en pro de su bienestar también engloba en muchas ocasiones la adquisición de servicios profesionales y técnicas destinadas a mejorar su apariencia física.
El artículo 322 del Código Civil[1] establece que “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”, lo que a priori podría llevar a que pensáramos que el menor de edad no es capaz para llevar a cabo por sí mismo prácticamente ningún acto. Sin embargo, el propio código contiene excepciones, por ejemplo cuando se señala en el artículo 162 del Código “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo“[2].
Es evidente que uno de los actos relativos a derechos de la personalidad de los menores puede ser la adquisición de servicios y prácticas de mejora de la apariencia física, que además están estrechamente vinculados a la propia imagen, pues afectan a la imagen que el menor expresa de sí mismo, algo que resulta innegablemente vinculado a los derechos de la personalidad.
Uno de los ejemplos de capacidad del menor para consentir por sí mismo praxis tendentes a mejorar su apariencia es la posibilidad de que los menores de edad consientan por si mismos actos médicos con finalidad estética, especialmente cuando se trate de menores de edad emancipados o mayores de 16 años, tal y como señala la actual regulación del artículo 9.4 de la Ley 41/2002[3].
Existe un ejemplo de regulación autonómica que afecta al consentimiento informado de los menores de edad en actos médico-estéticos, concretamente en cirugía estética. Es el caso del Decreto 49/2009 de Andalucía[4] que no impide que los menores de edad consientan por ellos mismos intervenciones de cirugía estética, pero impone al profesional médico la obligación de solicitar un informe de madurez y un examen psicológico del menor de forma previa a la realización de la intervención. Como se observa, esta norma autonómica introduce un requisito previo a que el menor pueda consentir una intervención médico-estética, pero no prohíbe al menor la posibilidad de consentirla, tras haberse sometido al examen psicológico y de madurez.
Sin embargo, resulta sorprendente observar que fuera del ámbito médico existe regulación que exige el consentimiento por representación para el caso de menores que pretenden técnicas embellecedoras o decorativas que no se llevan a cabo por un profesional médico. Es el caso de los “piercings” (perforaciones cutáneas) o tatuajes que se encuentran regulados por cada una de las CCAA y en los que encontramos una regulación dispar.
En el caso de la Comunidad de Madrid, el Decreto que regula la cuestión es el Decreto 35/2005[5], que fue actualizado en el año 2013, y que en su artículo 12 exige que los representantes legales de los menores no emancipados consientan en vez de los propios menores la realización de un “piercing” o un tatuaje.
En el mismo sentido se sitúa el Decreto 285/2005 del País Vasco[6], en cuyos artículos 14 y 15 se hace alusión a la necesidad de que los representantes legales de los menores de edad consientan la realización de las técnicas de “piercing” y/o tatuaje e incluso de acompañar el consentimiento (firmado por escrito) con una fotocopia del documento identificativo del representante legal.
Sin embargo, si nos fijamos en el Decreto 90/2008 de Cataluña[7], que regula la misma cuestión, encontramos como se establece en su artículo 6.2 que “corresponde a los y las menores de edad con madurez suficiente, prestar personalmente y por escrito el consentimiento informado para someterse a las prácticas de tatuaje, micropigmentación y piercing“; en este mismo artículo se establece un requisito de acreditación de la suficiente madurez del menor, pero se señala que “este requisito de acreditación de la suficiencia de la madurez no será necesario para la aplicación de estas prácticas en adolescentes de más de dieciséis años“.
Así, vemos como la norma catalana, al contrario de lo que establece la madrileña y la vasca, sí considera que el menor maduro, mayor de dieciséis años, es capaz de consentir estos tratamientos, en una línea similar a lo que sucede en el campo del consentimiento informado para medicina que consagra, como vimos, la Ley 41/2002.
Consideramos que debería alcanzarse un mayor consenso al respecto de cuáles son los actos que un menor de edad puede consentir por sí mismo, para que no siguieran consagrándose distinciones tan significativas según en qué Comunidad Autónoma centremos nuestra atención. Además también consideramos muy significativo, y ciertamente sorprendente ver que en casos en los que el acto que se pretende es una intervención médico-estética, que puede suponer incluso una intervención quirúrgica, la normativa española estatal básica, prevé que los menores pueden consentir por ellos mismos cuando están emancipados o tienen dieciséis años, y en el caso de la realización de un “piercing” o tatuaje, en algunas regiones como la Comunidad de Madrid, el menor precisará en todo caso el consentimiento de sus representantes legales.
1 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Publicado en el BOE núm. 206, de 16 de agosto de 1889. Versión consolidada de 29 de junio de 2017. Disponible en https://boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf
2 Tal y como señala, SANTOS MORÓN en SANTOS MORÓN, María José, “Menores y Derechos de la Personalidad. La autonomía del menor” en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), núm. 15. 2011. Págs. 63 – 93. Disponible Online https://www.uam.es/otros/afduam/pdf/15/M%20J%20Santos.pdf
3 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Publicada en el BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002. Versión consolidada de 22 de septiembre de 2015. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/2002/BOE-A-2002-22188-consolidado.pdf
4 Decreto 49/2009, de 3 de marzo, de protección de las personas menores de edad que se someten a intervenciones de cirugía estética en Andalucía y de creación del Registro de datos sobre intervenciones de cirugía estética realizadas a personas menores de edad en Andalucía. Publicado en el BOJA núm. 53, de 18 de marzo de 2009 (Páginas 77 y ss.). Puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.juntadeandalucia.es/boja/2009/53/fasciculo-1.pdf
5 Decreto 35/2005, de 10 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan las prácticas de tatuaje, micropigmentación, perforación cutánea (“piercing”) u otras similares de adorno corporal (Comunidad de Madrid). Publicado en el BOCM núm. 43 de 8 de abril de 2005 (Pág. 5 y siguientes). Puede consultarse en el siguiente enlace: http://w3.bocm.es/boletin/CM_Boletin_BOCM/20050408_B/08300.PDF
6 Decreto 285/2005, de 11 de octubre, de requisitos técnicos y normas higiénico-sanitarias aplicables a los establecimientos en los que se realicen prácticas de tatuaje, micropigmentación y perforación corporal (“piercing”) u otras técnicas similares (País Vasco). Publicado en el BOPV núm. 214, de 10 de noviembre de 2005. Puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.euskadi.eus/y22-bopv/es/bopv2/datos/2005/11/0505572a.shtml
7 Decreto 90/2008, de 22 de abril, por el que se regulan las prácticas de tatuaje, micropigmentación y piercing, así como los requisitos higiénico-sanitarios que tienen que cumplir los establecimientos donde se realizan estas prácticas. Publicado en el DOGC Núm. 5118, de 24 de abril de 2008. Puede consultarse en español en el siguiente enlace: http://www.asepsiacontrol.com/wp-content/uploads/2013/10/Decreto-90-2008-Tattoos-Catalunya.pdf